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反壟斷法阻兩拓結(jié)盟：有法可依 執(zhí)行困難
作者：admin 發(fā)布于：2014-3-22 6:00 Saturday
在日、韓15CrMo合金管企業(yè)和澳、巴礦山巨頭談判結(jié)果紛紛揭曉的關(guān)鍵時刻，“兩拓”合資的消息更讓中鋼協(xié)和國內(nèi)大小15CrMo合金管企業(yè)“心神不寧”。
自力拓“背棄”中鋁、向必和必拓伸出橄欖枝后，用《反壟斷法》阻止“兩拓”結(jié)盟已然成為國內(nèi)主流的聲音。但是，實施不足一年，尚在襁褓之中的《反壟斷法》能承擔(dān)起這項事關(guān)數(shù)億噸鐵礦石和鋼產(chǎn)量的重任嗎？
反對合資有法可依
力拓、必和必拓為澳大利亞的公司，就鐵礦石產(chǎn)量而言，分別位列全球第二和第三，那么中國的《反壟斷法》憑什么“管人家合資的閑事”呢？這不得不提及美國司法史的一個著名判例。
在1945年的一起訴訟中，一個加拿大鋁公司因為參與了一個主要由歐洲企業(yè)組成的地域卡特爾(壟斷的一種形式，原義協(xié)定或同盟)，該卡特爾限制了對美國出口鋁錠的數(shù)量，從而被指控違反了美國謝爾曼法。參與審理該案的美國第二巡回法院的Hand法官認(rèn)為，任何國家都有權(quán)規(guī)定，即便不屬于該國國民，他們也不得在該國領(lǐng)土之外從事一種受該國譴責(zé)且對該國境內(nèi)產(chǎn)生不良后果的行為。
該判例確立了反壟斷法的一個重要原則――域外適用，又可稱之為效果原則(effectsdoctrine)，并廣為各國所借鑒。
我國《反壟斷法》第二條也對域外適用作出了明確規(guī)定：我國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。
“兩拓”如合資，無疑會對我國境內(nèi)的鐵礦石市場和15CrMo合金管市場產(chǎn)生重要影響。據(jù)統(tǒng)計，我國2008年進(jìn)口鐵礦石4.43億噸，其中澳大利亞占34%，力拓、必和必拓兩家公司出口我國達(dá)1.5億噸。
域外適用是第一步，經(jīng)營者集中則是阻止“兩拓”合資的具體條款?！秶鴦?wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對《反壟斷法》中的經(jīng)營者集中作出了細(xì)化。其第三條規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報，未申報的不得實施集中：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。”
公開資料顯示：2008年，必和必拓僅僅凈利潤就已高達(dá)154億美元，力拓的凈利潤為37億美元。無疑，我國反對“兩拓”合資，完全有法可依。
實際執(zhí)行困難重重
有法可依與實際執(zhí)行之間往往存在著難以逾越的鴻溝?！斗磯艛喾ā返挠蛲膺m用在各國都是一個難題，其中存在著嚴(yán)重的管轄權(quán)沖突與法律沖突。
目前，我國反壟斷有三個執(zhí)法機構(gòu)：工商總局查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭；國家發(fā)改委查處價格壟斷；商務(wù)部負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中的審查。
“兩拓”合資按規(guī)定需要向我國商務(wù)部進(jìn)行申報。但認(rèn)定“兩拓”是否構(gòu)成壟斷則需經(jīng)過一個讓各方信服的嚴(yán)密調(diào)查過程?；仡櫋斗磯艛喾ā穼嵤┮詠韮H有的幾個經(jīng)營者集中案例，均是外資企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)。但是，“兩拓”這兩家龐大的國外公司的合資，進(jìn)行域外調(diào)查的難度可想而知。不僅如此，我國目前具體由哪個機構(gòu)享有域外調(diào)查的權(quán)力也沒有明確說法。
不僅如此，“兩拓”棄“合并”、選“合資”顯然是有備而來。從力拓與必和必拓合資的聲明來看，“兩拓”試圖規(guī)避包括我國在內(nèi)的相關(guān)國家或地區(qū)的《反壟斷法》規(guī)定?！皟赏亍焙腺Y將采用對礦產(chǎn)資源、管理、采購和日常運營進(jìn)行整合的方式進(jìn)行，而仍然通過各自的營銷及運輸網(wǎng)絡(luò)出售均等數(shù)量的鐵礦石，合資公司更多的是成本中心的角色。
一般來說，“合并”是各國反壟斷法共同需要給予規(guī)制的對象，但對“合資”是否適用反壟斷法則存在不同看法。不僅如此，認(rèn)定是否存在壟斷的情況，經(jīng)營者集中與市場份額密切相關(guān)，以及控制銷售市場或原材料采購市場的能力?！皟赏亍焙腺Y采取的資本和管理集中，而銷售分離的模式，或許是可以規(guī)避掉上述規(guī)定的有效“設(shè)計”。
退一步說，如果被認(rèn)定為壟斷，商務(wù)部可否決“兩拓”合資，或者對合資設(shè)定附加條件，譬如，限制處分股份或資產(chǎn)。問題是，如果“兩拓”對商務(wù)部的“裁定”充耳不聞，繼續(xù)合資，我們又能如何？再說，即使商務(wù)部否決了“兩拓”的合資，“兩拓”還可依法起訴到法院，對商務(wù)部的決定提出質(zhì)疑。
各國聯(lián)手尤為必要
按照其他國家反壟斷法的執(zhí)法經(jīng)驗，一般是在立法后10年以后才進(jìn)入執(zhí)法的高峰。有些國家制定反壟斷法后很長時間形同虛設(shè)，例如日本?！皟赏亍焙腺Y案無疑是我國“反壟斷”執(zhí)法一次寶貴的實踐機會。
就目前而言，聯(lián)手其他國家尤為必要。各國執(zhí)法機構(gòu)對壟斷行為的自由裁量權(quán)很大，對壟斷行為的認(rèn)定也要受政治因素的影響。各國也常用反壟斷法作為維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)利益的利器。我們看到，在“兩拓”合資的消息公布之后，世界15CrMo合金管協(xié)會、日本15CrMo合金管聯(lián)盟以及韓國和日本的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為有壟斷市場之嫌。從實際情況來看，“兩拓”合資將改變整個鐵礦石市場的競爭格局。不僅會是全球15CrMo合金管企業(yè)的“緊箍咒”，而且也會影響包括巴西淡水河谷在內(nèi)的其他鐵礦石企業(yè)的正常運營。因此，中國、韓國、日本、巴西等國必須聯(lián)合起來阻止“兩拓”合資。
而從產(chǎn)業(yè)層面上看，我國鐵礦石需求巨大將是一個長期現(xiàn)象。面對國際礦石巨頭的合縱連橫，我國已經(jīng)連續(xù)兩年在鐵礦石談判中身處被動，大小15CrMo合金管企業(yè)也因這兩年鐵礦石價格的“過山車”深受其害。如何避免這一局面，我們不僅需要從法律層面進(jìn)行思考，更要從產(chǎn)業(yè)層面進(jìn)行深思。首先，在礦產(chǎn)資源的布局上要積極走出去；其次，國內(nèi)15CrMo合金管企業(yè)在鐵礦石采購、談判中要步調(diào)一致，防止被各個擊破。(來源：第一財經(jīng)日報)
自力拓“背棄”中鋁、向必和必拓伸出橄欖枝后，用《反壟斷法》阻止“兩拓”結(jié)盟已然成為國內(nèi)主流的聲音。但是，實施不足一年，尚在襁褓之中的《反壟斷法》能承擔(dān)起這項事關(guān)數(shù)億噸鐵礦石和鋼產(chǎn)量的重任嗎？
反對合資有法可依
力拓、必和必拓為澳大利亞的公司，就鐵礦石產(chǎn)量而言，分別位列全球第二和第三，那么中國的《反壟斷法》憑什么“管人家合資的閑事”呢？這不得不提及美國司法史的一個著名判例。
在1945年的一起訴訟中，一個加拿大鋁公司因為參與了一個主要由歐洲企業(yè)組成的地域卡特爾(壟斷的一種形式，原義協(xié)定或同盟)，該卡特爾限制了對美國出口鋁錠的數(shù)量，從而被指控違反了美國謝爾曼法。參與審理該案的美國第二巡回法院的Hand法官認(rèn)為，任何國家都有權(quán)規(guī)定，即便不屬于該國國民，他們也不得在該國領(lǐng)土之外從事一種受該國譴責(zé)且對該國境內(nèi)產(chǎn)生不良后果的行為。
該判例確立了反壟斷法的一個重要原則――域外適用，又可稱之為效果原則(effectsdoctrine)，并廣為各國所借鑒。
我國《反壟斷法》第二條也對域外適用作出了明確規(guī)定：我國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。
“兩拓”如合資，無疑會對我國境內(nèi)的鐵礦石市場和15CrMo合金管市場產(chǎn)生重要影響。據(jù)統(tǒng)計，我國2008年進(jìn)口鐵礦石4.43億噸，其中澳大利亞占34%，力拓、必和必拓兩家公司出口我國達(dá)1.5億噸。
域外適用是第一步，經(jīng)營者集中則是阻止“兩拓”合資的具體條款?！秶鴦?wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對《反壟斷法》中的經(jīng)營者集中作出了細(xì)化。其第三條規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報，未申報的不得實施集中：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。”
公開資料顯示：2008年，必和必拓僅僅凈利潤就已高達(dá)154億美元，力拓的凈利潤為37億美元。無疑，我國反對“兩拓”合資，完全有法可依。
實際執(zhí)行困難重重
有法可依與實際執(zhí)行之間往往存在著難以逾越的鴻溝?！斗磯艛喾ā返挠蛲膺m用在各國都是一個難題，其中存在著嚴(yán)重的管轄權(quán)沖突與法律沖突。
目前，我國反壟斷有三個執(zhí)法機構(gòu)：工商總局查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭；國家發(fā)改委查處價格壟斷；商務(wù)部負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中的審查。
“兩拓”合資按規(guī)定需要向我國商務(wù)部進(jìn)行申報。但認(rèn)定“兩拓”是否構(gòu)成壟斷則需經(jīng)過一個讓各方信服的嚴(yán)密調(diào)查過程?；仡櫋斗磯艛喾ā穼嵤┮詠韮H有的幾個經(jīng)營者集中案例，均是外資企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)。但是，“兩拓”這兩家龐大的國外公司的合資，進(jìn)行域外調(diào)查的難度可想而知。不僅如此，我國目前具體由哪個機構(gòu)享有域外調(diào)查的權(quán)力也沒有明確說法。
不僅如此，“兩拓”棄“合并”、選“合資”顯然是有備而來。從力拓與必和必拓合資的聲明來看，“兩拓”試圖規(guī)避包括我國在內(nèi)的相關(guān)國家或地區(qū)的《反壟斷法》規(guī)定?！皟赏亍焙腺Y將采用對礦產(chǎn)資源、管理、采購和日常運營進(jìn)行整合的方式進(jìn)行，而仍然通過各自的營銷及運輸網(wǎng)絡(luò)出售均等數(shù)量的鐵礦石，合資公司更多的是成本中心的角色。
一般來說，“合并”是各國反壟斷法共同需要給予規(guī)制的對象，但對“合資”是否適用反壟斷法則存在不同看法。不僅如此，認(rèn)定是否存在壟斷的情況，經(jīng)營者集中與市場份額密切相關(guān)，以及控制銷售市場或原材料采購市場的能力?！皟赏亍焙腺Y采取的資本和管理集中，而銷售分離的模式，或許是可以規(guī)避掉上述規(guī)定的有效“設(shè)計”。
退一步說，如果被認(rèn)定為壟斷，商務(wù)部可否決“兩拓”合資，或者對合資設(shè)定附加條件，譬如，限制處分股份或資產(chǎn)。問題是，如果“兩拓”對商務(wù)部的“裁定”充耳不聞，繼續(xù)合資，我們又能如何？再說，即使商務(wù)部否決了“兩拓”的合資，“兩拓”還可依法起訴到法院，對商務(wù)部的決定提出質(zhì)疑。
各國聯(lián)手尤為必要
按照其他國家反壟斷法的執(zhí)法經(jīng)驗，一般是在立法后10年以后才進(jìn)入執(zhí)法的高峰。有些國家制定反壟斷法后很長時間形同虛設(shè)，例如日本?！皟赏亍焙腺Y案無疑是我國“反壟斷”執(zhí)法一次寶貴的實踐機會。
就目前而言，聯(lián)手其他國家尤為必要。各國執(zhí)法機構(gòu)對壟斷行為的自由裁量權(quán)很大，對壟斷行為的認(rèn)定也要受政治因素的影響。各國也常用反壟斷法作為維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)利益的利器。我們看到，在“兩拓”合資的消息公布之后，世界15CrMo合金管協(xié)會、日本15CrMo合金管聯(lián)盟以及韓國和日本的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為有壟斷市場之嫌。從實際情況來看，“兩拓”合資將改變整個鐵礦石市場的競爭格局。不僅會是全球15CrMo合金管企業(yè)的“緊箍咒”，而且也會影響包括巴西淡水河谷在內(nèi)的其他鐵礦石企業(yè)的正常運營。因此，中國、韓國、日本、巴西等國必須聯(lián)合起來阻止“兩拓”合資。
而從產(chǎn)業(yè)層面上看，我國鐵礦石需求巨大將是一個長期現(xiàn)象。面對國際礦石巨頭的合縱連橫，我國已經(jīng)連續(xù)兩年在鐵礦石談判中身處被動，大小15CrMo合金管企業(yè)也因這兩年鐵礦石價格的“過山車”深受其害。如何避免這一局面，我們不僅需要從法律層面進(jìn)行思考，更要從產(chǎn)業(yè)層面進(jìn)行深思。首先，在礦產(chǎn)資源的布局上要積極走出去；其次，國內(nèi)15CrMo合金管企業(yè)在鐵礦石采購、談判中要步調(diào)一致，防止被各個擊破。(來源：第一財經(jīng)日報)
